Introduction

Dans environ 10 % des cas enregistrés impliquant la Convention de New York, un tribunal a refusé l'exécution d'une sentence arbitrale prononcée à l'étranger. Ce n'est pas un mauvais résultat pour une convention internationale à laquelle plus de 120 États ont souscrit. Toutefois, on peut se demander s'il est possible de tirer des conclusions des 10 % de refus d'exécution. C'est ce point qu'étudie la présente communication.

L'étude des cas présentés ci-après se fonde sur les décisions de tribunaux rapportées dans les Volumes I (1976) à XXIII (1998) du Yearbook Commercial Arbitration . Elle ne traite pas des décisions de tribunaux de première instance refusant l'exécution puis annulées en appel. L'étude se divise en deux parties : la Partie I concerne les motifs de refus d'exécution énumérés dans l'Article V de la Convention, et la Partie II examine d'autres raisons pour lesquelles les tribunaux ont refusé l'exécution d'une sentence arbitrale en vertu de la Convention.

L'étude se limite à la demande d'exécution de la sentence arbitrale. Elle ne couvre pas la requête soumettant les parties à l'arbitrage dans le cadre de l'Article II(3) de la Convention. Cette question fera l'objet d'un document ultérieur. Il suffit de dire ici que le tableau général n'est pas différent sur le plan de l'interprétation et de l'application de l'Article II(3) et des dispositions afférentes de la Convention.

L'étude peut susciter l'impression que la Convention de New York pose un réel problème. C'est tout à fait l'inverse. Les tribunaux des États contractants interprètent et appliquent la Convention d'une manière qui est tout à fait bénéfique à l'arbitrage international. L'étude présentée ici porte sur les « quelques cas malheureux », 10 %, de refus d'exécution. <page76>

I. Motifs de refus d'exécution énumérés à l'Article V

1. Motifs de refus d'exécution d'après l'Article V en général

L'Article V se divise en deux parties. Son premier paragraphe énumère les motifs de refus d'exécution que doit prouver le défendeur. Le second paragraphe de l'Article V, qui concerne la violation de l'ordre public d'après la législation de la juridiction compétente, énumère les motifs qu'un tribunal peut invoquer de sa propre initiative pour refuser l'exécution.

La structure d'ensemble des Articles IV à VI vise à faciliter l'exécution de la sentence. Elle reflète un «a priori favorable à l'exécution ». Les trois traits dominants des motifs de refus d'exécution d'une sentence prévus à l'Article V sont les suivants :

- les motifs sont exhaustifs,

- aucun tribunal ne peut réexaminer la sentence arbitral au fond, et

- la charge de la preuve revient au défendeur.

Ces traits dominants sont universellement acceptés par les tribunaux, à l'exception de trois d'entre eux qui ont osé des avis divergents conduisant à un refus d'exécution.

La Cour suprême du Queensland a estimé que les motifs de refus d'exécution énumérés à l'Article V lui laissaient un pouvoir discrétionnaire de refuser l'exécution pour d'autres raisons 1. La Cour s'est fondée sur la formulation de l'Article 8(2) de la Loi sur l'arbitrage commercial international de 1974, qui met en application la Convention de New York en Australie : « Sous réserve de cette partie, l'exécution d'une sentence arbitrale peut être accordée par un tribunal d'un État ou d'un territoire comme si la sentence avait été prononcée dans l'État ou le territoire conformément à la loi dudit État ou territoire ». De plus, l'Article 8(5) de la Loi omet les mots « ne...que » qui, en revanche, apparaissent au tout début de l'Article V de la Convention (« La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit... »). En prenant une telle décision, la Cour du Queensland n'a pas pris en considération que les motifs de refus d'exécution énumérés dans la Convention sont exhaustifs. Le problème semble avoir pour origine une loi d'application australienne qui est incomplète à cet égard 2.

Dans une affaire de 1981, la Cour de cassation italienne exigea que le demandeur à l'exécution prouve l'existence de la clause d'arbitrage (motif (a)), renversant ainsi la charge de la preuve établie par la Convention. Le demandeur ne put le faire et l'exécution fut refusée3.

Le tribunal de première instance d'Athènes refusa une exécution de la même manière. Il décida dans une décision intérimaire de 1983 qu'il ne pouvait établir si la convention d'arbitrage était valide aux termes de la loi de l'État de New York - [Page77:] lieu où la sentence avait été prononcée - puisque la partie requérant l'exécution n'avait pas produit les pièces légales nécessaires accompagnées d'une traduction en grec (motif (a) de l'Article V(1))4.

2. Article V(1)(a) : invalidité de la convention d'arbitrage

Sous ce motif, l'exécution peut être refusée si le défendeur affirme et prouve que les parties à la convention visée à l'Article II étaient, en vertu de la loi applicable, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut de toute indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue.

La plupart des cas dans lesquels la convention d'arbitrage a posé un problème sont soulevés au moment de l'exécution de ladite convention en vertu de l'Article II(3) de la Convention. Quand il s'agit d'exécuter la convention, seuls quatre affaires ont débouché sur un refus d'exécution 5.

Dans un cas, la Cour suprême grecque a refusé l'exécution, soutenant que l'absence de procuration écrite pour conclure la convention d'arbitrage au nom du mandant aurait pu être solutionnée si le mandant avait comparu devant les arbitres et avait participé à la procédure sans faire de réserves6.

Dans deux cas, on a établi l'absence de la convention d'arbitrage elle-même. Le tribunal du district d'Hawaï (États-Unis) a affirmé qu'il n'existait aucune convention d'arbitrage écrite au sens de la Convention entre la Fédération internationale d'athlétisme amateurs (IAAF) et le coureur Harry Reynolds dans une affaire de test toxicologique7 .

Dans un autre cas de cette nature, la cour d'appel de Florence a considéré que la clause « l'arbitrage éventuel devant se tenir à Londres selon le droit anglais » était ambiguë 8. D'après la cour, la clause signifiait seulement que les parties envisageaient la possibilité de soumettre un conflit à arbitrage sur la base d'un second accord.

Pour finir, le tribunal du district de Moscou refusa l'exécution d'une sentence de la CCI, car le compromis arbitral n'avait pas été signifié de manière valable au demandeur de l'arbitrage (bien que le demandeur ait appartenu au même groupe de sociétés)9.

L'Article V(1)(a) n'a pas été utilisé explicitement par les tribunaux dans le cadre de la défense d'un État, ou de ses organismes, pour invoquer qu'il n'avait pas la capacité de convenir d'un arbitrage (défense qui n'est aujourd'hui pratiquement jamais acceptée). L'un des rares exemples est une décision du Tribunal administratif de Damas du 31 mars 1988 10. L'affaire concernait un contrat portant sur la construction d'un hôpital militaire en Syrie, conclu entre la société française Fougerolle et le ministère syrien de la Défense. Un conflit en découla et, conformément à la clause d'arbitrage prévue au contrat, l'arbitrage de la CCI se tint à Genève. Deux sentences furent rendues dans ce cadre, toutes deux en faveur de Fougerolle. Au moment de l'exécution en Syrie, l'exécution fut refusée. Le Tribunal administratif affirma : « Dans le présent cas, les deux sentences pour lesquelles l'exécution est requise ont été rendues sans avis préalable sur la soumission du litige à arbitrage, lequel doit être donné par la Commission compétente du Conseil [Page78:] d'État. En conséquence, il y a infraction à l'Article 44 de la loi n° 55 de 1959 du Conseil d'État. Cette procédure normale est obligatoire et relève de l'ordre public. En conséquence de cette infraction, [les deux sentences de la CCI] sont inexistantes 11.. » Toutefois, les cas comme celui-ci deviennent de plus en plus rares. Au lieu de cela, les législations et tribunaux nationaux établissent la distinction entre transactions nationales et internationales.

3. Article V(1)(b) : violation des libertés individuelles

Sous ce motif, l'exécution peut être refusée si le défendeur à l'exécution affirme et prouve qu'il n'a pas été dûment informé de la désignation de l'arbitre ou de la procédure arbitrale ou qu'il lui a été impossible, pour toute autre raison, de présenter ses arguments.

Si l'on considère le motif (b) de l'Article V(1), une cour d'appel américaine (Deuxième Circuit) a déclaré : « [C]ette disposition sanctionne principalement l'application des normes de sauvegarde des libertés individuelles du tribunal compétent » 12. Cette déclaration formule de manière concise l'objet du motif (b). Il porte sur le principe fondamental d'une procédure - autrement dit, des débats équitables et une procédure permettant à chacun de faire valoir ses moyens - également appelé audi alteram partem . Bien que l'Article V(1)(b) connaisse une grande renommée auprès des défendeurs, il n'a fait l'objet que de rares infractions. Voici une présentation du cas dans lequel il a été affirmé que la sauvegarde des libertés individuelles n'avait pas été respectée.

Dans une affaire jugée par la cour d'appel de Cologne, les parties avaient invoqué certaines règles d'arbitrage du marché aux grains de Copenhague qui prévoyaient que les noms des arbitres ne devaient pas être connus des parties 13. Il n'est pas surprenant que la cour ait estimé qu'un tel arbitrage « fantôme » était une infraction aux exigences fondamentales de la sauvegarde des libertés individuelles, et ait refusé l'exécution.

Dans une affaire jugée par la cour d'appel de Hambourg, la partie requérante avait soumis une lettre à l'arbitre qui avait omis de la communiquer au défendeur 14. La cour d'appel a estimé qu'il y avait infraction à la sauvegarde des libertés individuelles s'il ne pouvait être exclu que l'arbitre aurait pu en arriver à un résultat plus favorable au défendeur, si l'événement invoqué n'avait pas eu lieu. En l'espèce, la cour estima qu'une issue plus favorable ne pouvait pas être exclue, et a refusé l'exécution.

Une affaire aux États-Unis a impliqué une banque en situation de créancier hypothécaire en possession d'un navire qui avait été saisi à Boston. La banque avait accepté de déposer un cautionnement pour les créances de l'affréteur sur le propriétaire. La banque n'a pratiquement pas été tenue informée de la procédure d'arbitrage qui se déroula ensuite à Madrid. Quand l'affréteur demanda l'exécution de la sentence à l'égard du cautionnement déposé par la banque, le tribunal du District du Massachusetts refusa l'exécution, faisant valoir que la banque n'avait pas été dûment avisée de la procédure d'arbitrage 15.

La cour d'appel de Naples refusa l'exécution d'une sentence prononcée par la Chambre d'arbitrage de la Bourse de commerce de Vienne, estimant que le préavis d'un mois donné au défendeur pour se rendre à l'audience à Vienne était [Page79:] insuffisant puisque, exactement durant cette période, la zone où se trouvait le défendeur avait été frappée par un important séisme 16.

Le tribunal de première instance de Brême a refusé l'exécution d'une sentence prononcée à Londres, car la partie allemande contre qui l'exécution était requise n'avait pas été informée des arguments de la partie adverse 17. Les faits exposés dans l'affaire indiquent que la partie allemande a transmis des documents au tribunal arbitral et n'a reçu aucune autre communication des arbitres jusqu'à ce qu'elle ait reçu une sentence.

La cour d'appel d'Amsterdam a refusé l'exécution d'une sentence prononcée à Londres en vertu de la réglementation d'arbitrage de la Cocoa Association 18. Dans cette affaire, le demandeur français avait soumis au tribunal arbitral une demande introductive d'instance sans en envoyer de copie au défendeur néerlandais, et le tribunal arbitral n'avait pas non plus retransmis d'exemplaire dudit document au défendeur néerlandais. La cour d'appel a affirmé que ces circonstances constituaient une violation d'un droit de procédure fondamental. La cour d'appel a estimé insuffisant que, préalablement au commencement de l'arbitrage, le demandeur français ait informé le défendeur néerlandais brièvement par télex des moyens qu'il invoquait.

La cour d'appel américaine du Deuxième Circuit a traité un arbitrage mouvementé mené par le tribunal des contentieux Iran-États-Unis à La Haye ( Iran Aircraft Industries c. Avco) 19. Lors de l'audience préalable, le président du tribunal arbitral a spécifiquement conseillé à Avco de ne pas surcharger le dossier en apportant « des kilos et des kilos de factures » et, au lieu de cela, a accepté la procédure de preuve proposée par Avco, à savoir la transmission des livres contrôlés des sommes à encaisser d'Avco. Ni le conseil de la partie iranienne, ni l'arbitre iranien n'était présent à l'audience préalable. Là-dessus, Avco a soumis une déclaration écrite qui confirmait que les livres des sommes à encaisser transmis par Avco concordaient avec les factures originales. Quand l'audience au fond eut lieu, le président du tribunal arbitral qui avait démissionné entre-temps était remplacé par un autre président, tandis que, à ce stade, l'arbitre iranien était présent. Durant cette audience, l'arbitre iranien demanda au conseil d'Avco quelle était sa position concernant les factures. Le conseil d'Avco rappela alors l'audience préalable. Dans la sentence arbitrale, le tribunal rejeta les requêtes d'Avco qui s'appuyaient sur ses livres contrôlés des sommes à encaisser, déclarant : « [L]e tribunal ne peut pas recevoir les revendications d'Avco uniquement sur la base d'une déclaration écrite et d'une liste de factures, même si l'existence des factures a été certifiée par un contrôleur indépendant (arbitre américain en désaccord avec la majorité) ». La cour d'appel américaine fit l'observation suivante : « Ainsi, Avco n'a pas été mis au courant que le tribunal exigeait à présent les factures réelles pour prouver le bien-fondé de la réclamation d'Avco. Ayant ainsi fait croire à Avco qu'il avait employé une procédure adéquate pour prouver le bien-fondé de sa réclamation, le tribunal a ensuite rejeté la réclamation d'Avco pour manque de preuve. Nous sommes convaincus qu'en induisant ainsi Avco en erreur, quoique non intentionnellement, le tribunal a privé Avco de la possibilité de présenter sa réclamation de manière constructive ». L'un des juges de la cour d'appel était en désaccord, faisant remarquer que du fait de la question de l'arbitre iranien, Avco avait été avisé du risque éventuel que le tribunal opte pour ne pas tenir compte des résumés de facturation 20.

Pour finir, la Cour suprême de Hong Kong (Haute Cour) a établi que la Commission d'arbitrage économique et commercial internationale (CIETAC) n'avait pas donné au défendeur de possibilité de commenter les rapports de l'expert désigné par le [Page80:] tribunal 21. Comme exposé dans l'avis motivé à l'appui de la position du défendeur dans la procédure d'exécution, les comptes rendus de l'expert « ont été fournis trop tard, et la sentence a été rendue trop tôt ».

Il est clair que la plupart des refus dans les affaires susmentionnées auraient pu être évités si le tribunal arbitral avait prêté une meilleure attention au déroulement de la procédure.

4. Article V(1)(c) : excès de compétence

Sous ce motif, l'exécution peut être refusée si le défendeur affirme et prouve que la sentence porte sur un différend non visé ou n'entrant pas dans les modalités prévues pour la soumission à arbitrage, ou contient des décisions sur des points qui dépassent le champ d'application de l'arbitrage. Le motif (c) contient la réserve selon laquelle si les décisions sur des points soumis à arbitrage peuvent être dissociées de décisions sur des points non soumis à arbitrage, les premières peuvent être reconnues et exécutées.

L'exécution de la sentence arbitrale n'a été refusée pour excès de compétence de la part du tribunal arbitral que dans un des cas enregistrés. L'affaire a été résolue par les tribunaux de Hong Kong 22. La clause d'arbitrage prévoyait un arbitrage en Malaisie et s'énonçait comme suit dans la partie concernée : « Tous les litiges quant à la qualité ou l'état du caoutchouc ou autres litiges nés en vertu des présentes dispositions contractuelles seront réglés par arbitrage ». Les arbitres accordèrent une réclamation pour non-paiement en raison d'un défaut d'ouverture de lettre de crédit tel que stipulé au contrat. La partie s'opposant à l'exécution affirmait que la clause d'arbitrage s'appliquait uniquement aux réclamations fondées sur la qualité, la taille et le poids. La Haute Cour de Hong Kong rejeta cette allégation, argumentant que « les rédacteurs avaient à dessein ajouté les mots 'ou autres litiges nés en vertu des présentes dispositions contractuelles'. Le paiement est un élément essentiel de tous les contrats de vente de marchandises et je ne peux pas croire qu'il ait été envisagé que les réclamations de qualité soient soumises à arbitrage alors que les réclamations pour non-acceptation et non-paiement feraient l'objet d'un procès avec tous les délais que celui-ci peut impliquer dans certaines juridictions ». La cour d'appel révoqua cette décision. Elle argumenta que les « dispositions contractuelles » visaient des mesures spécifiques, mais n'incluaient pas les lettres de crédit. La cour d'appel fit remarquer : « La cour n'est pas fondée à ignorer l'un quelconque de ces mots [à savoir « ou autres litiges nés en vertu des présentes dispositions contractuelles »]. Pas plus qu'elle n'est fondée à écrire une nouvelle clause d'arbitrage pour les parties sur la base que, ce faisant, elle la rendrait plus efficace d'un point de vue commercial et permettrait à tous les litiges nés d'un ou plusieurs accords d'être traités par le même tribunal ».

Dans une autre affaire, une exécution partielle a été accordée en vertu de la clause pertinente du motif (c). La cour d'appel de Trente en Italie, qui examinait une sentence rendue en Syrie fondée sur une convention d'arbitrage prévoyant un arbitrage en Syrie pour ce qui était des litiges « non techniques » et un arbitrage selon le Règlement de la CCI pour ce qui était des questions « techniques », a adopté un modèle simple : établissant que les arbitres syriens avaient prononcé des décisions tant sur des questions « non techniques » que « techniques », et que seules les décisions des arbitres quant aux questions « non techniques » devaient être exécutées, elle a déclaré qu'avant une date donnée, les litiges étaient de nature [Page81:] « non technique » (à savoir, un retard de livraison), après quoi, ils étaient « techniques » 23.

Les deux affaires montrent que le refus d'exécution aurait pu être évité si les parties avaient rédigé correctement la clause d'arbitrage.

5. Article V(1)(d) : irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral ou dans la procédure arbitrale

Sous ce motif, l'exécution peut être refusée si le défendeur affirme et prouve que la constitution du tribunal arbitral ou que la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties, ou, a défaut de convention, n'a pas été conforme à la législation du pays où l'arbitrage a eu lieu. Ainsi, d'après ce texte, l'accord des parties sur la composition du tribunal arbitral et la procédure d'arbitrage prime ; la législation arbitrale du pays où l'arbitrage a eu lieu doit être prise en compte seulement en l'absence d'un accord sur ces questions.

D'après le texte antérieur à la Convention de New York - la Convention de Genève de 1927 -, l'exécution de la sentence pouvait être refusée si la constitution du tribunal arbitral ou si la procédure d'arbitrage n'était pas conforme, soit à l'accord des parties, soit à la législation du pays où l'arbitrage s'était déroulé. La Chambre de commerce internationale, qui a pris l'initiative d'établir une nouvelle Convention, a estimé que le principal défaut de la Convention de Genève était qu'elle prévoyait uniquement l'exécution des sentences qui étaient strictement conformes au code de procédure du pays où l'arbitrage avait lieu. La CCI a donc proposé un projet de convention en 1953 pour permettre l'exécution des véritables sentences internationales, c'est-à-dire des sentences arbitrales qui ne sont pas subordonnées à une législation d'arbitrage nationale, dans laquelle le présent texte du motif (d) était introduit ( Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.9/N°1, mai 1998). Le concept de véritable arbitrage international a ensuite été rejeté par les rédacteurs de la Convention, qui remplacèrent « sentences internationales » par la formulation « sentences étrangères », faisant de ce fait référence dans l'Article V(1) à une législation d'arbitrage nationale applicable. Les rédacteurs ont reconnu, toutefois, que l'exécution pouvait être rendue impossible si elle devait être refusée quand la constitution du tribunal arbitral et la procédure d'arbitrage convenus entre les parties ne respectaient pas dans tous leurs détails les exigences d'une législation arbitrale nationale. Plusieurs solutions à ce problème ont été proposées, mais l'aboutissement définitif des longs débats a été que le texte de la CCI a été retenu.

Bien que le motif (d) ait fait l'objet de très nombreux commentaires doctrinaux, il n'a conduit à un refus d'exécution que dans trois cas.

Le premier cas où il a été établi que la constitution du tribunal arbitral n'était pas conforme à l'accord des parties, quoiqu'elle ait été conforme à la loi du pays où l'arbitrage avait eu lieu, est une décision de la cour d'appel de Florence 24. L'affaire impliquait une charte-partie (Exxonvoy 1969) entre un chargeur finlandais et un armateur italien, celle-ci prévoyant à l'Article 24 que : « Tous différends et conflits de quelque nature que ce soit qui naîtraient de ladite Charte seraient soumis à arbitrage à New York ou à Londres, l'endroit étant stipulé dans la Partie I de ladite Charte conformément aux lois relatives à l'arbitrage en vigueur en ces lieux, devant [Page82:] un tribunal de trois personnes, composé d'un arbitre désigné par le propriétaire, d'un autre par l'affréteur, et d'un dernier par les deux arbitres ainsi désignés. La décision prise par deux des trois arbitres quels qu'ils soient sur tout point ou tous points sera définitive... ». La clause d'arbitrage contenait des détails supplémentaires quant aux modalités de désignation des arbitres, y compris des dispositions au cas où le deuxième ne serait pas désigné par le défendeur et où les deux arbitres ne parviendraient pas à un accord pour désigner le troisième. Dans cette dernière situation, le troisième arbitre devait être nommé par le « juge de tout tribunal compétent en matières maritimes de la ville susmentionnée ». L'endroit spécifié dans la Partie I de la charte-partie était Londres. Suite à un litige, chaque partie a nommé un arbitre. Cependant, ceux-ci n'en ont pas désigné un troisième. Dans la sentence, prononcée en faveur de l'affréteur finlandais, les arbitres ont expliqué la situation comme suit : « L'Article 24 de ladite charte-partie impliquait un arbitrage devant un tribunal de trois personnes, le troisième arbitre devant être désigné par les deux choisis par les parties. La Loi sur l'arbitrage de 1950, Article 9(1), déclare que toute disposition de cette nature doit être appliquée comme si elle prévoyait la désignation d'un surarbitre. Comme les deux arbitres étaient disposés à s'accorder, un surarbitre n'était pas nécessaire et, s'il avait été désigné, il n'aurait pas répondu aux attributions ». Il s'agissait effectivement d'une loi d'arbitrage anglaise impérative à l'époque. Cependant, la cour d'appel de Florence, devant laquelle l'exécution de la sentence a été requise par l'affréteur finlandais à l'encontre de l'armateur italien, a refusé d'accorder l'exécution en invoquant l'Article V(1)(d) de la Convention. Elle a estimé que la constitution du tribunal arbitral n'était pas conforme à la convention des parties. La cour a rejeté la référence à l'Article 9(1) de la Loi d'arbitrage anglaise de 1950, argumentant que selon l'Article V(1)(d) la convention conclue entre les parties prévaut sur la loi du pays où l'arbitrage avait lieu.

Le second cas dans lequel l'exécution d'une sentence a été refusée en vertu de l'Article V(1)(d) du fait que la constitution du tribunal arbitral et la procédure arbitrale ne s'étaient pas déroulées conformément à l'accord des parties est une décision prononcée par la cour d'appel de Bâle25. Le contrat conclu entre un vendeur suisse et un acheteur allemand relativement à une vente de noix comportait une clause d'arbitrage selon laquelle l'arbitrage devait être prononcé selon les termes de l'association de commerce de la bourse de Hambourg. Quand un conflit est survenu entre les parties sur la qualité des noix livrées par le vendeur suisse, l'acheteur allemand a voulu régler le litige en deux temps : le premier pour constater la qualité des noix et le second pour déterminer les dommages-intérêts. Ce dédoublement n'était pas acceptable par le vendeur suisse, qui souhaitait que les différends soient réglés par un arbitrage unique. Quand l'acheteur allemand entreprit une procédure arbitrale en deux phases, le vendeur suisse refusa d'y participer. L'exécution de la sentence, en faveur de l'acheteur allemand, fut refusée par le tribunal de première instance de Bâle. La cour d'appel de Bâle confirma cette décision. Par une référence explicite à l'Article V(1)(d) de la Convention, la cour d'appel argumenta que ni la composition du tribunal arbitral ni la procédure arbitrale n'étaient conformes à la convention des parties, car le Règlement d'arbitrage de l'association de commerce de Hambourg (Article 20 des Platzusancen) ne prévoit pas d'arbitrage en deux phases, même si à l'époque cela avait pu devenir l'usage depuis peu à Hambourg. La cour ajouta qu'attendu que le vendeur suisse était susceptible d'avoir eu connaissance de cette évolution, il pouvait néanmoins avoir supposé de bonne foi que le Règlement d'arbitrage était toujours applicable sous cette forme écrite. [Page83:]

Un troisième cas a impliqué une sentence arbitrale prononcée en Suisse entre une partie finlandaise et une partie sous le contrôle de l'État turc 26. La clause d'arbitrage comprenait la disposition suivante : « La Chambre arbitrale se fondera sur les dispositions du présent Contrat et sur les lois turques en vigueur ». Au cours de l'arbitrage, la partie turque avança que cette condition signifiait que la législation turque s'appliquait à la fois au fond et à la procédure. Dans la sentence, la majorité du tribunal arbitral déclara que « la formulation 'les lois turques en vigueur' ne [devait] pas être comprise comme une alternative entre codes de procédure ». Ayant gagné lors de l'arbitrage, la partie finlandaise demanda l'exécution en Turquie. Le tribunal de première instance et la cour d'appel refusèrent l'exécution, déclarant que la sentence enfreignait l'Article V(1)(d) de la Convention.

Il est improbable que les deux premiers cas de refus se reproduisent. La règle selon laquelle un accord entre trois arbitres signifie un accord entre deux arbitres et un surarbitre a été supprimée par la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996. Un arbitrage en deux phases (ou dédoublement) est à présent largement accepté en arbitrage international et, à cet égard, le Règlement d'arbitrage ne sera plus interprété au sens étroit comme l'a fait la cour de Bâle dans le cas susmentionné. Pour finir, le troisième cas aurait pu être évité par une rédaction plus soigneuse de la clause d'arbitrage, bien qu'il soit surprenant qu'un tribunal ait interprété l'expression « les lois turques en vigueur » comme une référence non seulement au droit matériel applicable, mais aussi au code de procédure applicable. Le choix du lieu d'arbitrage (par exemple, Zurich) est généralement compris comme un choix implicite en faveur de la loi d'arbitrage de ce lieu (soit la loi suisse sur l'arbitrage international).

6. Motif (1)(e) : sentence non obligatoire, annulée ou suspendue

Sous ce motif, une exécution peut être refusée si le défendeur affirme et prouve que la sentence n'était pas encore devenue obligatoire pour les parties, ou qu'elle a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou selon la loi duquel, la sentence a été prononcée. Il aborde trois motifs qui peuvent être examinés séparément.

A. « OBLIGATOIRE »

Le motif (e) de l'Article V(1) prévoit d'abord que l'exécution d'une sentence peut être refusée si la partie contre laquelle celle-ci est invoquée prouve que la sentence n'est pas encore devenue « obligatoire ». Le texte antérieur à la Convention - la Convention de Genève de 1927 -, exigeait que la sentence soit devenue « définitive » dans le pays d'origine. Le mot « définitive » a été interprété par de nombreux tribunaux de l'époque comme impliquant une autorisation d'exécution (exequatur ou autre confirmation similaire) de la part du tribunal du pays d'origine. Comme le pays où l'exécution était invoquée exigeait également une autorisation d'exécution, l'interprétation équivalait dans la pratique au système dit de « double exequatur ». Les rédacteurs de la Convention de New York, estimant que ce système était trop lourd, le supprimèrent en choisissant le mot « obligatoire » au lieu du terme « définitive ». En conséquence, aucune autorisation d'exécution dans le pays d'origine n'est requise en vertu de la Convention de New York. Ce principe est presque unanimement confirmé par les tribunaux. [Page84:]

Les tribunaux divergent toutefois lorsqu'il s'agit de savoir si la force obligatoire doit être déterminée en fonction de la législation applicable à la sentence ou d'une manière autonome, indépendante de la législation en vigueur. Effectivement, un certain nombre de tribunaux examinent la législation applicable afin de découvrir si la sentence est devenue obligatoire d'après ladite législation. D'autres tribunaux interprètent le terme « obligatoire » sans référence au droit en vigueur, comme signifiant que la sentence n'est plus subordonnée à un véritable recours sur le fond dans le cadre d'une seconde instance arbitrale ou d'un tribunal.

Quel que soit le bien-fondé de ce débat, il n'existe qu'une seule décision de justice enregistrée jusqu'à présent par laquelle l'exécution a été refusée parce que le tribunal a estimé que la sentence n'était pas devenue obligatoire au sens de l'Article V(1)(e) de la Convention. Après que la sentence a été prononcée aux ÉtatsUnis sous les auspices de l'AAA (Association américaine de l'arbitrage), la cour d'appel américaine du District fédéral a refusé de confirmer la sentence pour absence de compétence au fond. Ce qui suggéra au demandeur MINE de recourir à l'arbitrage du CIRDI. Dans l'intervalle, toutefois, il requit l'exécution de la sentence de l'AAA en Suisse. Le tribunal de Genève conclut du comportement de MINE que le litige entre les parties ne pouvait pas être considéré comme définitivement réglé 27. Le tribunal a ensuite estimé que le problème de savoir si une sentence était obligatoire ou non, était d'abord une question de loi régissant la procédure arbitrale, loi que les parties peuvent librement désigner selon les dispositions de l'Article V(1)(d). Là-dessus, le tribunal a déclaré que les parties avaient convenu de l'arbitrage du CIRDI, comme le reconnaissait la demande d'arbitrage de MINE auprès du CIRDI. D'après le tribunal, « MINE a ainsi reconnu que la sentence n'avait pas de force obligatoire ». Il est permis de considérer que les circonstances plutôt inhabituelles de cette affaire justifiaient un refus d'exécution.

B. ANNULÉE

Le motif (e) prévoit aussi que l'exécution d'une sentence peut être refusée si la partie contre qui la sentence est invoquée prouve que la sentence a été annulée (invalidée, infirmée) par un tribunal du pays dans lequel, ou selon la loi duquel, la sentence a été prononcée. D'après l'Article VI de la Convention, un tribunal peut surseoir à statuer sur l'exécution si le défendeur a requis une annulation de la sentence dans le pays d'origine.

Il est rare qu'un recours en annulation de la sentence dans le pays d'origine réussisse. En fait, dans deux cas enregistrés seulement, l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine a conduit à un refus d'exécution à l'étranger en vertu de la Convention.

Le premier cas est l'épisode hollandais de la fameuse saga juridique SEEE c. Yougoslavie. Lors de l'arbitrage, auquel la Yougoslavie n'a pas participé, la sentence a été prononcée par deux arbitres du Canton de Vaud, en Suisse, en 1956 28. SEEE a déposé la sentence auprès du Tribunal du Canton de Vaud, sur quoi la Yougoslavie a introduit un recours en annulation de celle-ci devant ce même tribunal. Ce dernier n'a pas annulé la sentence, mais ordonné qu'elle soit renvoyée à SEEE, sur le motif que ce n'était pas une sentence arbitrale au sens de l'Article 516 du Code de procédure civile du Canton de Vaud, celui-ci exigeant un nombre impair d'arbitres, à l'époque 29. Après plusieurs tentatives infructueuses pour obtenir l'exécution de la sentence dans un certain nombre de pays, l'exécution a été demandée aux PaysBas. Plusieurs séries de démarches s'ensuivirent et quand l'affaire revint pour [Page85:] la deuxième fois devant la Cour suprême néerlandaise, celle-ci décida de refuser l'exécution, argumentant que l'ordonnance du tribunal du Canton de Vaud devait être reconnue comme une annulation de la sentence arbitrale, tel que spécifié à l'Article V(1)(e) de la Convention30.

Le second cas a été prononcé par la cour d'appel de Paris. Elle a refusé d'exécuter une sentence de la CCI rendue à Genève sur la base que la sentence avait été annulée par la cour d'appel du canton de Genève. La cour de Genève avait pris cette décision, car elle considérait la sentence comme étant « arbitraire », motif pouvant justifier l'annulation au titre du Concordat suisse sur l'arbitrage de 196931. Comme, à présent, l'arbitrage international a lieu en Suisse en se fondant sur des textes législatifs modernes (Loi de droit international privé de 1987) qui ne contiennent pas de motif d'annulation pour sentence « arbitraire », il est peu probable que la situation, telle qu'elle a eu lieu devant la cour d'appel de Paris, se reproduise.

Au contraire, certains tribunaux vont précisément dans le sens opposé. Les tribunaux français et américains ont déclaré une sentence exécutoire nonobstant le fait qu'elle avait été annulée dans le pays d'origine 32. Il est avancé que, dans le principe, il s'agit d'une évolution indésirable33.

C. SUSPENDUE

Le motif (e) prévoit aussi que l'exécution d'une sentence peut être refusée si la partie contre laquelle elle est invoquée prouve que la sentence a été suspendue par un tribunal du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue. D'après l'Article VI de la Convention, un tribunal peut surseoir à statuer sur l'exécution si le défendeur a demandé la suspension de la sentence dans le pays d'origine. Bien que ce que les rédacteurs de la Convention entendaient par la suspension d'une sentence ne soit pas parfaitement clair, il s'agit probablement d'une suspension de la possibilité d'exécution ou d'une suspension d'exécution de la sentence par un tribunal du pays d'origine.

Ce qui précède suscite des problèmes pour les sentences prononcées à Paris en cas de présentation d'une demande d'annulation devant les tribunaux français. Selon la loi française sur l'arbitrage (international), un tel recours suspend, par effet de droit, l'exécution de la sentence (Article 1502 du Code de Procédure civil français). Deux tribunaux étrangers n'ont pas estimé qu'une telle suspension était insuffisante pour le motif (e) de l'Article V(1)(e) de la Convention.

Dans un cas, le tribunal de première instance de Genève a simplement refusé l'exécution d'une sentence prononcée en France parce que le défendeur avait introduit une demande en annulation de la sentence devant la justice française34.

L'affaire Creighton c. le Gouvernement du Qatar a suscité davantage d'attention. Dans ce cas, la sentence prononcée à Paris sous les auspices de la CCI était en faveur de Creighton. Tandis que Creighton demandait l'exécution aux ÉtatsUnis, le Gouvernement du Qatar soumettait une demande d'annulation auprès de la cour d'appel de Paris. Comme mentionné plus haut, d'après le droit français, la demande d'annulation suspend automatiquement (par effet de droit) l'exécution de la sentence en France. Invoquant l'Article V(1)(e) de la Convention, le tribunal américain de première instance du District fédéral a refusé l'exécution de la sentence 35. L'argument du tribunal était le suivant : « Afin de déterminer si une sentence a été annulée ou suspendue, le tribunal doit regarder le cadre légal de [Page86:] l'autorité compétente du pays d'après la loi duquel la sentence a été prononcée [...] En l'espèce, selon le Code de procédure civile français, la sentence arbitrale a été suspendue. Comme ce tribunal doit regarder le code de procédure du lieu où la sentence a été rendue, il conclut que la sentence a été suspendue conformément à l'Article V(1)(e) [...] Dans ce cas, il n'y a pas de doute que la sentence a été suspendue ; une action en annulation de la sentence arbitrale en France est suffisante pour suspendre la sentence selon le Code de procédure civile français ».

Apparemment, le tribunal du District fédéral (comme le tribunal de Genève) n'a pas apprécié la distinction entre une suspension d'exécution dans le pays d'origine par effet de droit et une autre prononcée par un tribunal dudit pays. Une suspension au sens de l'Article V(1)(e) de la Convention est une suspension qui a été prononcées par « une autorité compétente ». Cette dernière est presque toujours un tribunal. En conséquence, pour établir si une sentence a été suspendue (ou annulée), un tribunal statuant sur l'exécution doit regarder ce qu'ont fait les tribunaux du pays où la sentence a été prononcée (s'ils l'ont suspendue ou annulée), et non les lois de ce pays (comme l'a fait par erreur le tribunal du District fédéral). En bref, les deux décisions sont simplement le résultat d'une erreur judiciaire.

7. Article V(2) : ordre public

Le deuxième paragraphe de l'Article V prévoit qu'un tribunal peut refuser une exécution de sa propre initiative s'il établit que l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage d'après la loi de son pays ou que l'exécution serait contraire à l'ordre public de son pays. Les cas dans lesquels cette disposition a été invoquée pour refuser une exécution sont résumés ci-après.

A. DISTINCTION ENTRE ORDRE PUBLIC NATIONAL ET INTERNATIONAL

La défense de l'ordre public conduit rarement à un refus d'exécution. L'une des raisons tient à la distinction entre ordre public national et ordre public international. Celle-ci signifie que ce qui est considéré comme relevant de l'ordre public dans des relations nationales ne relève pas nécessairement de l'ordre public dans des relations internationales. Selon cette distinction, le nombre de questions considérées comme tombant sous le coup de l'ordre public dans des affaires internationales est plus faible que pour les affaires nationales. La distinction se justifie en distinguant les objets des relations nationales et internationales. Dans les cas concernés par la Convention, la distinction se voit de plus en plus souvent admise par les tribunaux. Ceux-ci l'appliquent tant à la question de l'arbitrabilité (motif (a) de l'Article V(2)) qu'à d'autres cas d'ordre public (motif (b) de l'Article V(2)).

Comme exception, on peut citer une affaire de 1983 dans laquelle la Cour suprême autrichienne a refusé l'exécution d'une sentence néerlandaise parce qu'elle était contraire à l'ordre public autrichien (plus particulièrement, l'interdiction des achats sur marge, Differenzgeschäfte). Elle a déclaré que l'Article V(2)(b) n'envisageait pas de distinction entre ordre public national et international, puisque « l'Article V(2)(b) de la Convention susmentionnée se réfère clairement aux cas dans lesquels une sentence est contraire à l'ordre public du pays où elle doit être exécutée » 36. [Page87:]

Un autre cas mettant en doute l'interprétation étroite de l'Article V(2) a été résolu par la Haute Cour de Delhi, laquelle a déclaré qu'elle n'était pas sensible à l'argument faisant une distinction entre ordre public national et international 37. Dans la sentence arbitrale rendue à Londres, les arbitres ont rejeté la défense pour force majeure invoquée par la partie indienne fondée sur une interdiction d'exportation d'Inde. Au vu de cet aspect de la sentence, la Haute Cour a refusé l'exécution pour des motifs d'ordre public.

B. ARBITRABILITÉ

La possibilité d'arbitrage en cas de résiliation d'un contrat de concession exclusive a été étudiée par la Cour de cassation belge et a conduit à un refus d'exécution d'une sentence en vertu de la Convention pour motif d'inarbitrabilité 38. L'affaire impliquait la loi belge du 27 juillet 1961 sur la résiliation unilatérale des concessions exclusives à durée illimitée. Cette loi constitue un exemple d'objet non arbitrable au vu de la protection d'une partie qui est considérée comme étant dans une position plus faible (à savoir, le distributeur exclusif pour la Belgique). La loi belge de 1961 donne à un distributeur exclusif sur le territoire belge le droit à un dédommagement en cas de résiliation, dans certains cas. Si les parties ne peuvent pas se mettre d'accord, un tribunal belge peut être saisi pour déterminer le montant du dédommagement. En 1979, le tribunal de première instance de Bruxelles a confirmé le principe susmentionné, décidant que d'après la loi belge du 27 juillet 1961, les litiges nés de la résiliation d'un contrat de concession exclusive ne pouvaient pas être soumis à arbitrage 39.

La juridiction d'appel de la Cour suprême du Comté de New York a déclaré que, dans l'État de New York, un différend avec le liquidateur d'un assureur insolvable n'était pas susceptible d'un règlement par voie d'arbitrage 40.

C. MANQUE D'IMPARTIALITÉ

Le tribunal de première instance de Hambourg a déclaré qu'un tribunal arbitral d'une association ne satisfaisait pas à l'exigence d'indépendance et d'impartialité quand, étant composé principalement ou exclusivement de membres de l'association, il devait résoudre un conflit entre un membre et un non-membre 41. Cette décision a été rendue en 1985, c'est-à-dire avant la décision de 1986 de la Cour suprême allemande concernant la nomination d'un arbitre unique par une partie seulement dans le cadre de l'Article 7(b) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1950 (qui n'est plus en vigueur) 42. Au vu de la déclaration de la Cour suprême que « le fait de constater qu'une partie avait un poids prédominant dans la constitution du tribunal n'était [...] pas suffisant » pour « une violation du devoir d'application impartiale de la justice », la décision du tribunal de Hambourg n'est vraisemblablement plus légitime.

Sans doute personne ne sera surpris par la décision des tribunaux suisses refusant une exécution dans les circonstances suivantes 43. Par un contrat en date du 15 juin 1995, le défendeur s'engageait à trouver des exposants pour un salon d'armements organisé par le demandeur en Turquie. Le contrat avait été établi par le Dr. E., conseil juridique du demandeur et, plus tard, également avocat de celui-ci. Le contrat comprenait une clause renvoyant tous litiges au Dr. E. comme arbitre unique. La clause prévoyait aussi que l'arbitre unique ne pouvait pas être révoqué quelles que puissent être les circonstances ; des dommages-intérêts contractuels de [Page88:] 1 million de francs suisses devaient être payés à l'arbitre en cas d'infraction à cette disposition. Un litige survint quant au loyer des stands du salon, loyer qui devait être récupéré auprès des exposants, et le demandeur ouvrit une procédure arbitrale telle que prévue dans le contrat. Par une décision prise à Ankara le 11 juin 1991, l'arbitre unique, le Dr. E., enjoignit le défendeur de régler au demandeur 1 463 131 francs suisses. Le défendeur demanda l'annulation de la sentence en Turquie mais, le 14 juillet 1992, la Cour suprême turque rejeta la requête en annulation. Le demandeur demanda l'exécution de la sentence arbitrale turque et de la décision de la Cour suprême turque, en Suisse. Le tribunal de première instance établit que la clause d'arbitrage violait l'ordre public suisse et refusa l'exécution. La cour d'appel de Zurich confirma.

D. DÉFAUT DE MOTIVATION

La Cour suprême italienne a refusé l'exécution d'une sentence anglaise non motivée, invoquant que la convention mentionnée à l'Article V(1)(d) intégrait les dispositions de la Convention européenne de 1961, puisque les deux parties venaient de pays qui avaient adhéré à cette dernière Convention (à savoir, l'Italie et l'Allemagne) 44. L'Article VIII de la Convention européenne de 1961 prévoit qu'une sentence doit être motivée si l'une des parties le demande avant la fin de l'audience d'arbitrage.

E. ORDRE PUBLIC - AUTRES CAS

Dans un cas, le tribunal de première instance de Munich a déclaré que le fait que les arbitres n'aient pas effectué d'enquête préliminaire quant à leur compétence au regard du respect des délais pour la soumission d'une demande d'arbitrage tels que prévus dans le règlement d'arbitrage concerné, constituait une « grave infraction à la procédure » pour laquelle l'exécution devait être refusée sur la base de la disposition concernant l'ordre public de l'Article V(2)(b) 45.

Dans un autre cas, la cour d'appel de Hong Kong a refusé d'exécuter une sentence rendue sous les auspices de la CIETAC à Pékin parce que le président du tribunal (mais pas les deux autres arbitres) et les experts commis par le tribunal avaient tenté une inspection de l'usine en présence du personnel du demandeur, mais en l'absence du défendeur qui n'avait pas été averti 46.

F. CONCLUSION CONCERNANT L'ORDRE PUBLIC

L'étude qui précède montre que le nombre de cas dans lesquels la défense de l'ordre public a été admise est très restreint (quelque 11 cas). De plus, la plupart d'entre eux ont pour origine des lois d'arbitrage périmées (comme la loi anglaise sur l'arbitrage de 1950) ou des faits qui autorisaient véritablement un refus d'exécution (comme le Dr. E. et son million de francs suisses de dommages-intérêts). En fait, si quelque chose prouve que la Convention est un succès dans la pratique, c'est l'interprétation et l'application de l'Article V(2) de la Convention par les tribunaux. [Page89:]

II. Autres motifs de refus d'exécution

1. Application rétroactive de la Convention

La Convention ne comporte aucune disposition permettant de savoir si elle s'applique rétroactivement. Ce point a donné lieu à un certain nombre de décisions de justice divergentes, quoiqu'il soit possible de discerner une tendance en faveur d'une application rétroactive, par le fait que la Convention est applicable à l'exécution d'une convention d'arbitrage et d'une sentence arbitrale quel que soit le moment où elles ont été décidées. La question a toutefois conduit au refus d'exécution de la sentence dans les cas suivants :

- La cour d'appel de Genève et la Haute Cour du Ghana ont refusé d'appliquer la Convention à une sentence prononcée avant son entrée en vigueur respectivement en Suisse et au Ghana 47.

- Le tribunal de première instance de Bruxelles a refusé d'appliquer la Convention à une sentence prononcée en Algérie avant que l'Algérie ne devienne signataire de la Convention 48.

- La cour d'appel de Hambourg a refusé d'appliquer la Convention dans un cas concernant un contrat comportant une clause d'arbitrage, conclu entre une partie américaine et une partie allemande avant l'adhésion des États-Unis à la Convention 49. Ce fut une raison suffisante pour que la cour d'appel rejette l'application de la Convention, nonobstant le fait que la sentence avait été prononcée à New York après la date d'adhésion des États-Unis à la Convention.

- Le commencement de la procédure d'exécution au titre d'une sentence arbitrale, avant que la Convention soit entrée en vigueur dans l'État où l'exécution était requise, était en 1969 un motif de refus d'appliquer la Convention pour la cour de cassation italienne 50. La cour avança que l'Article II de la Convention, du fait de son contenu, constituait un état de droit matériel plutôt qu'une règle de procédure 51.

- La Cour suprême du Nigeria a déclaré la Convention inapplicable à une sentence pour laquelle la procédure d'exécution avait été entamée un mois avant l'adhésion du Nigeria à la Convention52.

Il est regrettable que les rédacteurs de la Convention se soient abstenus d'inclure une disposition concernant ses possibilités de rétroactivité. Cela aurait évité un certain nombre de décisions d'impossibilité d'application, comme l'étude ci-dessus le montre. Désormais, plus de 40 ans et 120 États contractants après, il ne sert à rien de pleurer. La question de la rétroactivité est peu susceptible d'être soulevée à nouveau dans la pratique. En fait, un amendement de la Convention serait tout à fait indésirable puisque, s'il était introduit, l'expérience traumatique concernant la rétroactivité pourrait se répéter.

2. Absence de mise en application

Certains pays ont un système constitutionnel selon lequel une convention internationale ne peut entrer en vigueur qu'après la promulgation de textes [Page90:] législatifs de mise en application. Cela a donné lieu à des difficultés dans plusieurs pays en ce qui concerne la Convention de New York. Un certain nombre d'entre eux ont dû d'abord faire voter des lois de mise en œuvre.

Le Nigeria appartient, semble-t-il, à ce groupe de pays ; la Cour suprême y a invoqué, pour faire bonne mesure, l'absence perçue de rétroactivité comme une raison supplémentaire pour le refus susmentionné d'exécution d'une sentence prononcée à Moscou 53. Le Nigeria aurait dernièrement fait voter des textes de lois conformément à la Convention.

Il en est de même pour l'Indonésie où la Cour suprême a refusé l'exécution d'une sentence prononcée à Londres pour cette raison 54. L'Indonésie a désormais fait adopter des textes réglementaires de mise en application 55.

La législation qui met en œuvre la Convention de New York en Colombie, la Loi No 37 de 1979, a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour suprême colombienne en 1988 parce qu'elle était signée du ministre chargé des affaires présidentielles, et non du président lui-même alors en voyage à l'étranger 56. Le compte rendu de l'affaire n'est pas très clair quant à savoir si cela a conduit à un refus effectif d'exécution. En tout cas, la Convention a de nouveau été mise en application en Colombie par la Loi No 39 de 199O 57.

Il peut aussi arriver que les textes de mise en application soient en place, mais ignorés du tribunal statuant sur une exécution. La Section locale du Witwatersrand de la Cour suprême d'Afrique du Sud a déclaré en 1982 que la Convention n'était pas applicable puisque « les textes législatifs requis pour la rendre effective et obligatoire à mon égard n'ont apparemment pas été adoptés » 58. Pourtant, l'Afrique du Sud a promulgué la loi sur la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères de 1977 le 25 mars 1977 (loi No 40 de 1977, dont la date d'effet est le 13 avril 1977).

L'absence de textes de mise en application a donc conduit, dans deux cas enregistrés, à un refus d'exécution. Un troisième cas de refus était dû à une conviction erronée qu'aucune loi de mise en œuvre n'avait été adoptée. Apparemment, de tels refus d'exécution n'ont rien à voir avec un point faible qui serait propre à la Convention elle-même.

3. Sentence intérimaire

Dans la plupart des cas, une sentence arbitrale contient une décision par laquelle l'une des parties reçoit l'ordre de payer à l'autre une somme d'argent. Plus rares sont les sentences dans lesquelles une partie est enjointe de faire quelque chose ou, inversement, une obligation spécifique est ordonnée. Également plus rares sont les sentences qui sont déclaratoires, telles que celles selon lesquelles il est simplement établi qu'un événement de force majeure s'est produit. Il n'y a apparemment aucune difficulté à rendre exécutoires ces sentences en vertu de la Convention, bien que la dernière catégorie remplisse les conditions d'une reconnaissance plutôt que celles d'une exécution. En outre, dans le principe, la Convention n'empêche pas la reconnaissance et l'exécution d'une sentence partielle, c'est-à-dire d'une sentence dans laquelle une partie du conflit est définitivement réglée.

La question s'est posée toutefois de savoir si une sentence intérimaire pouvait être exécutée en vertu de la Convention. Un tribunal australien a estimé que cela n'était [Page91:] pas possible et a refusé l'exécution. L'affaire impliquait un arbitrage prononcé selon le Règlement de l'AAA à Indianapolis (Indiana, États-Unis). Le tribunal arbitral avait prononcé une « sentence et injonction d'arbitrage intérimaire » afin que les défendeurs ne puissent pas, durant la mise en instance, entre autres choses, poursuivre des activités liées à l'accord en cause. Le demandeur a requis l'exécution de la « sentence et injonction d'arbitrage intérimaire » en Australie. La Cour suprême du Queensland refusa d'accorder l'exécution, déclarant qu'il ne s'agissait pas d'une « sentence arbitrale » au sens de la Convention 59.

À mon avis, une sentence arbitrale intérimaire peut être exécutée en vertu de la Convention à condition qu'elle soit susceptible d'exécution en tant que sentence arbitrale dans le pays où elle est prononcée. Il s'agit, de manière caractéristique, d'une question sur laquelle on peut avoir des opinions divergentes en interprétant la Convention. Que l'une de ces opinions ait conduit à un refus d'exécution n'est pas préoccupant, quoique regrettable.

4. Réserve de réciprocité

Selon le paragraphe 1 de l'Article I, la Convention s'applique aux sentences prononcées dans un autre État. Cependant, un État, une fois signataire de la Convention, peut limiter ce champ d'application en invoquant la première réserve de l'Article I(3). L'État faisant cette réserve appliquera la Convention à la reconnaissance et à l'exécution des seules sentences rendues sur le territoire d'un autre État contractant (réserve dite de réciprocité).

La réserve de réciprocité a conduit au refus d'exécution dans un seul cas. Un demandeur avait requis aux États-Unis l'exécution d'une sentence prononcée au Royaume-Uni avant la ratification de la Convention par ce pays. Le tribunal de première instance américain du District sud de New York a déclaré en 1974 que la Convention n'était pas applicable et n'a pas accordé l'exécution 60. Évidemment, une telle décision ne serait pas possible aujourd'hui pour ce qui est des sentences prononcées au Royaume-Uni puisque ce pays a adhéré à la Convention. Plus généralement, il est très peu probable que la réserve de réciprocité conduise à un refus d'exécution, puisque plus de 120 pays sont signataires de la Convention et que, dans les cas où la sentence a été rendue dans un État non-contractant, une partie ne recherchera pas l'exécution dans un pays qui s'est prévalu de la réserve de réciprocité.

5. Réserve de « commercialité »

La deuxième réserve de l'Article I(3) permet à l'État de restreindre l'application de la Convention « uniquement aux différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui sont considérés comme commerciaux par la loi nationale de l'État faisant cette déclaration ». Cette réserve a été ajoutée à la Convention de New York de 1958 parce qu'on croyait que, sans cette clause, il serait impossible pour certains pays de droit romain, qui distinguent les transactions commerciales et non commerciales, d'adhérer à la Convention.

Dans la pratique, la réserve commerciale n'a généralement pas posé de problèmes puisque les tribunaux tendent à interpréter largement le champ d'application du terme « commercial ». Pour ce qui est de l'exécution des sentences, il existe une [Page92:] exception notable. La Cour suprême de Tunisie a déclaré, dans une décision de 1993, qu'un contrat par lequel des architectes s'engageaient à concevoir un plan d'urbanisation pour un site en Tunisie ne « relevait pas de la définition des Article 1 à 4 du Code de commerce [tunisien] » et que le contrat « n'[était] pas de nature commerciale selon la loi tunisienne » 61. Par une référence spécifique à la réserve commerciale figurant à l'Article I(3) de la Convention, la Cour suprême refusa l'exécution de la sentence de la CCI prononcée à Paris en l'espèce.

La décision de la Cour suprême tunisienne est préoccupante. Dans le passé, les tribunaux de première instance tunisien s'étaient montrés tout à fait favorables à l'arbitrage international 62. Le cas présent semble ramener la Tunisie aux temps anciens de l'Inde, où deux tribunaux de première instance sont parvenus à la même conclusion dans deux affaires pour lesquelles l'exécution d'une convention d'arbitrage a été refusée parce que le contrat sous-jacent n'était pas considéré comme étant commercial d'après la législation en Inde 63. La Cour suprême indienne a rectifié cette attitude chauvine64.

6. Problèmes liés à l'identité d'une partie

Plusieurs points peuvent être ramenés sous cet intitulé. L'un d'eux est de savoir si une sentence rendue à l'encontre d'une société peut être exécutée à l'encontre d'une autre société qui n'était pas signataire de la convention d'arbitrage, mais qui est étroitement liée à la société précédente (généralement, la société mère). Cet aspect qui consiste à soulever le voile dissimulant des sociétés n'est pas abordé par la Convention et doit être résolu par chaque tribunal sur la base de la législation qu'il estime applicable. Une autre question tient au successeur légal pour savoir s'il est lié par une convention d'arbitrage conclue par son prédécesseur. Un problème similaire peut se poser en cas de transfert d'un contrat qui comprend une clause d'arbitrage ou d'une sentence arbitrale à l'égard d'un tiers.

De plus, dans un nombre croissant de cas, le défendeur convoqué pour l'arbitrage affirme qu'il n'est pas partie au contrat contenant la clause d'arbitrage, mais qu'il s'agit d'une autre partie, ce qui débouche sur un défaut de compétence des arbitres pour décider de l'affaire en ce qui concerne la partie convoquée. Cette défense se produit généralement dans deux cas de figure. Dans le premier, le défendeur convoqué est un État, qui affirme que ce n'est pas l'État lui-même mais une entité quelconque soi-disant indépendante (organisme d'État, autorité territoriale) qui est partie au contrat. Dans le second, le défendeur convoqué affirme qu'il n'est pas partie, mais simplement un représentant d'un commettant dont le nom est connu ou non. Là encore, ces questions doivent être résolues sur la base de la loi que le tribunal concerné estime applicable.

Bien que ces points soient soulevés de plus en plus fréquemment dans les procédures d'exécution, ils conduisent rarement à un refus d'exécution de la sentence arbitrale.

La cour d'appel américaine du Deuxième Circuit a renvoyé une affaire auprès du tribunal de première instance pour savoir si une partie était le successeur des intérêts d'une autre partie dans le cadre de l'exécution d'une sentence arbitrale 65. Dans un autre cas jugé par le tribunal de première instance de New York, l'exécution était demandée à l'encontre de trois parties. Le tribunal a établi que deux d'entre elles n'avaient pas été parties lors de l'arbitrage et a déclaré la sentence exécutoire uniquement à l'encontre de la partie qui l'avait été 66. [Page93:]

La cour d'appel de La Haye a refusé l'exécution d'une sentence arbitrale rendue sous les auspice de l'AAA pour ce qui concernait l'un des défendeurs, argumentant qu'il n'apparaissait pas dans les documents dont elle disposait que ladite partie s'était engagée à régler par voie d'arbitrage les litiges qui étaient apparus avec le requérant 67.

Le tribunal de première instance de Moscou a rejeté la demande formulée par Sokofl Inc., Panama, en vue de l'exécution d'une sentence prononcée à Londres en faveur de Sokofl Inc. , Panama 68. Le conseiller commercial russe à Panama et le registre national de Panama avaient signalé que la société Sokofl Ltd. n'était pas enregistrée dans l'État de Panama comme personne juridique et physique exerçant une activité commerciale.

Dans une affaire jugée par la Cour suprême espagnole, il est apparu que le défendeur espagnol était décédé avant la notification de la requête d'arbitrage 69. La procédure n'a pas été menée contre ses ayants droit, et la demande d'exécution de la sentence arbitrale n'a pas invoqué de droit à l'encontre de quelque héritier que ce soit. La Cour suprême a refusé l'exécution.

Ces problèmes relatifs à l'identité des parties ne sont pas caractéristiques de la Convention de New York et auraient aussi pu être résolus autrement que par un texte international. Au lieu de cela, comme mentionné plus haut, ils doivent être résolus sur la base de la loi applicable et des faits soumis au tribunal statuant sur l'exécution.

7. Procédures apparentées à l'arbitrage (Arbitrato Irrituale )

En Italie, il existe deux grands types d'arbitrage. Le premier est connu sous l'appellation d' arbitrato rituale [arbitrage juridictionnel] qui est régi par la loi italienne sur l'arbitrage contenue dans le Code de procédure civile. Le deuxième est l' arbitrato irrituale [arbitrage informel] qui se fonde entièrement sur le droit des contrats et qui n'est pas subordonné à la loi sur l'arbitrage. La principale différence entre les deux est qu'une décision rendue par arbitrato irrituale ne peut être exécutée comme une sentence arbitrale qu'au moyen d'une procédure contractuelle.

La Cour suprême italienne est d'avis qu'une décision [lodo] rendue par arbitrato irrituale relève de la Convention 70. La Cour suprême allemande, en revanche, a déclaré qu'une décision issue d'un arbitrato irrituale ne pouvait être ni reconnue ni exécutée en vertu de la Convention 71.

La question de savoir si des procédures comme l' arbitrato irrituale (et bindend advies aux Pays-Bas, et Scheidsgutachten en Allemagne ) relèvent de la Convention est l'objet de débats. Les tribunaux italiens semblent isolés quand ils estiment que les décisions issues de ces procédures peuvent être rendues exécutoires en vertu de la Convention. Il paraît donc recommandé de ne pas convenir d'un arbitrato irrituale ou de procédures similaires apparentées à l'arbitrage sur le plan international si l'on veut une certaine assurance d'exécution dans le cadre de la Convention. [Page94:]

8. Extinction d'une sentence par un jugement

Si, dans le pays d'origine, l'autorisation d'exécution est prononcée par le tribunal statuant sur la sentence, l'autorisation peut constituer un jugement rendu par un tribunal dans ce pays. Ledit jugement peut avoir pour effet d'absorber la sentence dans le jugement dans ce pays. Si, dans ce cas, l'exécution est demandée dans un autre État contractant, la question se pose de savoir si la sentence peut être exécutée en tant que sentence étrangère en vertu de la Convention, ou en tant que jugement étranger sur une autre base.

La plupart des tribunaux déclarent que l'extinction de la sentence par fusion dans un jugement dans le pays d'origine n'a pas d'effet extra-territorial et que, par conséquent, la sentence reste un motif de recours pour exécution dans d'autres pays sur la base de la Convention. La seule opinion divergente a été exprimée par la cour d'appel de Florence en 1980 72. Cette cour a traité d'une sentence anglaise qui avait été soumise à la procédure de recours gracieux (tel qu'il était à l'époque). Elle a refusé d'accorder l'exécution, argumentant que le requérant était en droit de recevoir une somme d'argent non du fait de la sentence, mais du fait de la décision (de justice) prononcée par jugement gracieux. Selon la cour, la sentence arbitrale devient un élément intégral du jugement et, de ce fait, ce n'est pas la sentence, mais le jugement qui doit servir de base pour l'exécution. La cour d'appel de Florence semble présenter un avis isolé à cet égard 73.

9. Modalités d'une demande d'exécution (Article IV)

L'Article IV a pour but de faciliter l'exécution en exigeant un nombre minime de conditions à remplir par la partie qui demande l'exécution d'une sentence conforme à la Convention. Il suffit à ladite partie de fournir l'original dûment authentifié de la sentence ou une copie dûment légalisée, ainsi que l'original de la convention d'arbitrage visée à l'Article II ou une copie dûment légalisée de celle-ci (paragraphe 1). Si les deux documents sont rédigés dans une langue autre que celle du pays où la sentence est invoquée, la partie doit également fournir une traduction. En satisfaisant à ces conditions, la partie demandant l'exécution produit un commencement de preuve (prima facie) qui l'autorise à obtenir l'exécution de la sentence. Il revient alors à l'autre partie de prouver que l'exécution ne peut pas être accordée sur la base des motifs énumérés de manière exhaustive à l'Article V(1). Les modalités figurant à l'Article IV sont les seules conditions auxquelles doit se soumettre la partie invoquant l'exécution d'une sentence conforme à la Convention.

Dans les cas cités jusqu'à présent, seuls les tribunaux italiens ont refusé l'exécution pour le motif que la partie invoquant l'exécution n'avait pas soumis l'original de la sentence dûment authentifié ou une copie dûment légalisée de celle-ci.

Un cas a fait l'objet d'une décision de la cour d'appel de Florence. La cour a été confrontée à la demande d'exécution de deux sentences prononcées par le tribunal arbitral de la Bourse des marchandises de Vienne 74. Elle a refusé l'exécution de l'une des sentences, car « une simple photocopie non officielle du document portant la sentence a été présentée lors de cette procédure, quoiqu'accompagnant la requête, comme le révèle l'examen sommaire (le cachet au dos des dernières [Page95:] pages est le cachet d'un traducteur) ». La cour est parvenue à une conclusion différente quant à la deuxième sentence puisque le requérant avait présenté l'original de la sentence accompagné d'une traduction en italien effectuée par un traducteur assermenté.

Dans un autre cas, la cour d'appel de Bari a jugé que les exigences de l'Article IV de la Convention de New York n'étaient pas satisfaites « puisque les confirmations envoyées par le courtier [...] ne pouvaient certainement pas être considérées comme une convention au titre de la Convention » 75.

Les tribunaux italiens sont plutôt formalistes en ce qui concerne l'authenticité et la certification de la sentence. La Cour suprême italienne a refusé l'exécution d'une sentence prononcée en Angleterre pour le motif que seules deux des trois signatures des arbitres étaient authentifiées 76. La Cour suprême a déclaré que l'existence des conditions requises pour l'authenticité devait être confirmée selon le code de procédure de l'État saisi, c'est-à-dire l'État italien, puisque l'Article III de la Convention prévoit que chacun des États reconnaîtra une sentence arbitrale et accordera son exécution « conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée [...] ». En conséquence, de l'avis de la Cour suprême, l'usage anglais qui veut que l'authentification des signatures de deux arbitres suffise pour qu'une sentence soit authentique était sans effet.

L'approche formaliste des tribunaux italiens peut aussi être constatée lorsqu'ils invoquent la formulation « doit fournir, en même temps que la demande » de l'Article IV(1). Cette expression a conduit la Cour suprême italienne à décider -dans un cas où un requérant n'avait pas fourni la convention d'arbitrage en même temps que la demande d'exécution - de refuser l'exécution de la sentence 77. La Cour suprême a déclaré en particulier que ce défaut reconnu devait être soulevé d'office par le tribunal statuant sur l'exécution.

En conclusion, hormis pour les tribunaux italiens, l'Article IV de la Convention ne semble pas nécessiter de révision.

Conclusions

Cette étude des décisions de justice, par lesquelles l'exécution d'une sentence arbitrale a été refusée en vertu de la Convention, démontre que le nombre de cas de refus est étonnamment faible, étant donné que la Convention est actuellement appliquée par des juges d'un grand nombre d'États contractants présentant des points de vue juridiques et culturels variés. La plupart des cas de refus résultent de fautes diverses : par des parties ayant mal rédigé une convention d'arbitrage, par des tribunaux arbitraux ne se préoccupant pas assez du déroulement de la procédure, ou par des tribunaux se trompant sur le sens de la Convention.

En conséquence, les cas de refus ne fournissent aucun argument en faveur de la modification de la Convention. Au lieu de cela, les « quelques cas malheureux » constituent simplement une série de leçons à retenir par les parties, les arbitres, les institutions arbitrales et les tribunaux nationaux afin de garantir l'efficacité et la force exécutoire des sentences.

Ces « exceptions » démontrent la règle générale de l'exécution, et soulignent ainsi le succès qu'a connu la Convention de New York. En fait, la Chambre de commerce internationale peut être fière d'avoir proposé dès 1953 l'adoption de cette Convention.

1
Supreme Court [Cour suprême] du Queensland, 29 octobre 1993, Resort Condominiums International Inc. c. Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australasia) Pty Ltd : YB Comm. Arb. XX (1995), pp. 628-650 (Australie No 11, sub. 44-45, 5960). Voir aussi note 59.

2
L'une des autres raisons qui conduisit la Cour suprême du Queensland à conclure qu'elle disposait d'un pouvoir de discrétion partiel pour refuser l'exécution en vertu de la Convention était que « aux États-Unis, il a été affirmé que les 'défenses' opposées à une demande d'exécution de sentence étrangère ne se limitaient pas aux questions spécifiques abordées dans la Convention », se référant là à une décision du tribunal de 1re instance du District de New York du 1er septembre 1989, Dworkin-Cosel Interair Courier Services c. Daniel Avraham : YB Comm. Arb. XVI (1991), pp. 624-29 (USA No 105). Cette référence paraît également erronée. L'affaire concernait l'annulation d'une sentence arbitrale et il s'agissait de savoir si la sentence, rendue à New York, était définitive et obligatoire d'après la loi fédérale sur l'arbitrage.

3
Corte di Cassazione [Cour de cassation], 26 mai 1981, No 3456, Viceré Livio c. Prodexport : YB Comm. Arb. VII (1982), pp. 345-46 (Italie No 47). Voir aussi note 77.

4
Tribunal de première instance, Athènes, Décision No 3359 de 1983, Charterer c. Shipowner : YB Comm. Arb. XI (1986), pp. 500-01 (Grèce No 6).

5
Voir aussi Section 6.

6
Areios Pagos [Cour suprême], 14 janvier 1977, Décision No 88, Agrimpex SA c. J.F. Braun & Sons Inc. : YB Comm. Arb. IV (1979), p. 269 (Grèce No 5).

7
US District Court [tribunal de 1re instance], District Sud de l'Ohio, Secteur Est, 13 juillet 1993, Harry L. Reynolds, Jr. c. International Amateur Atheletic Federation (IAAF) : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 71519 (USA No 190).

8
Corte di Appello [Cour d'appel], Florence, 27 janvier 1988, Eastern Mediterranean Maritime Ltd. c. SpA Cerealtoscana : YB Comm. Arb. XV (1990), pp. 496-98 (Italie No 103).

9
Tribunal du district de Moscou (Tribunal civil), 21 April 1997, IMP Group (Cyprus) Ltd. c. Aeroimp : YB Comm. Arb. XXIII (1998), pp. 745-49 (Féd. de Russie No 8).

10
Tribunal administratif, Damas, 31 mars 1988, Fougerolle SA c. Ministry of Defence of the Syrian Arab Republic : YB Comm. Arb. XV (1990), pp. 515-17 (Syrie No 1).

11
L'Article 44 de la loi No 55 de 1955 du Conseil d'État s'énonce ainsi : « Aucun ministère ou organisme d'État ne peut conclure, accepter ou autoriser un contrat, un compromis ou une convention ni exécuter une sentence arbitrale d'un montant supérieur à 45.000 £ syriennes sans l'avis préalable de la Commission compétente ».

12
US Court of Appels [Cour d'appel], Deuxième Circuit, 23 décembre 1974, Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. c. Société Générale de l'Industrie du Papier (rakta) : YB Comm. Arb.I (1976), p. 205 (USA No 7).

13
Oberlandesgericht [Cour d'appel], Cologne, 10 juin 1976, Danish Buyer c. German Seller : YB Comm. Arb. IV (1979), pp. 258-60 (Allemagne No 14).

14
Oberlandesgericht [Cour d'appel], Hambourg, 3 avril 1975, US Firm P c. German Firm F : YB Comm. Arb. II (1977), p. 241 (Allemagne No 11). La cour a affirmé que la Convention n'était pas applicable pour des raisons de défaut de possibilité d'application rétroactive (voir Section 1. Application rétroactive de la Convention, dans la Partie II), mais le résultat aurait indubitablement été le même si la Convention avait été appliquée.

15
US District Court [tribunal de 1re instance], District du Massachusetts, 28 décembre 1989, Sesostris SAE c. Transportes Navales SA and m/v Unamuno : YB Comm. Arb. XVI (1991), pp. 640-45 (USA No 108).

16
Corte di Appello [Cour d'appel], Naples (Juridiction de Salerne), 18 mai 1982, Bauer & Grobmann OHG c. Fratelli Cerrone Alfredo e Raffaele : YB Comm. Arb. X (1985), pp. 461-62 (Italie No 70).

17
Landgericht [Tribunal de première instance], Brême, 20 janvier 1983, Portuguese Company A c. Trustee in bankruptcy of German Company X : YB Comm. Arb. XII (1987), pp. 48687 (Allemagne No 28).

18
Gerechtshof [Cour d'appel], Amsterdam, 16 juillet 1992, G.W.L. Kersten & Co. BV c. Société Commerciale Raoul-Duval et Cie : YB Comm. Arb. XIX (1994), pp. 708-09 (Pays-Bas No 16).

19
US Court of Appeals [Cour d'appel], Deuxième Circuit, 24 novembre 1992, Iran Aircraft Industries and Iran Helicopter Support and Renewal Company c. Avco Corporation : YB Comm. Arb. XVIII (1993), pp. 596-605 (USA No 143).

20
Le tribunal des contentieux Iran-ÉtatsUnis réprouva à son tour la cour d'appel américaine pour cette décision dans un cas afférent soumis par l'Iran contre les États-Unis : « De par le refus, par la cour d'appel américaine du Deuxième Circuit, d'exécuter la sentence d'Avco, les États-Unis ont enfreint leur obligation stipulée dans les Déclarations d'Alger de garantir qu'une sentence valide du tribunal sera traitée comme définitive, obligatoire et exécutoire dans la jurisdiction des ÉtatsUnis » (c'est nous qui soulignons). Le tribunal ordonna aux États-Unis de payer à l'Iran les sommes accordées à l'encontre d'Avco (sentence No 586-A27-FT en date du 5 juin 1998). Il est avancé que, en parvenant à cette décision, le tribunal des contentieux Iran-États-Unis a osé certaines opinions remarquables sur l'arbitrage international en général et la Convention de New York en particulier. Il est estimé que la cour d'appel américaine s'attachait à « un nouveau statut au fond des sentences du tribunal » (Décision para. 63). Cependant, la cour d'appel américaine s'attachait à une question de procédure, à savoir comment le tribunal a orienté le demandeur lors de la procédure d'arbitrage. Le tribunal a également déclaré : « [I]l est difficile pour le tribunal de croire que l'une de ses sentences puisse tomber sous le coup de l'Article V de la Convention de New York ». (Décision para. 64). Le tribunal n'est pas d'accord sur cette déclaration hormis que « [...] la Convention de New York ne dispense pas les États-Unis de leur responsabilité si ses tribunaux se trompent en refusant l'exécution d'une sentence qui devrait, en vertu des Déclarations d'Alger, avoir été exécutée ». (C'est nous qui soulignons). L'autorité quant à cette proposition vient d'une décision antérieure du tribunal lui-même. Dans une note (note 6), il est fait l'observation suivante : « Le tribunal reconnaît qu'aucun tribunal ne peut se déclarer dégagé de toute erreur de procédure ou de la possibilité de fraude, faux ou parjure qu'il n'aurait pas détecté. Dans de telles hypothèses, toutefois, la révision de la sentence pourrait être réalisée uniquement par le tribunal, s'il concluait qu'il avait l'autorité pour le faire, et non par tout autre tribunal ». (C'est nous qui soulignons). Ainsi le tribunal soutient la proposition étonnante qu'il peut être le juge de ses propres erreurs de procédure. Tout autre arbitrage international dispose d'un mécanisme de contrôle, que ce soit l'Article V de la Convention de New York, une possibilité d'annulation dans le pays d'origine, ou dans le cas d'un arbitrage international indépendant de toute législation arbitrale nationale, une commission d'annulation ad hoc indépendante et distincte, telle que celle prévue à l'Article 52 de la Convention sur le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, Washington, 18 mars 1965.

21
Cour suprême de Hong-Kong, Haute Cour, 15 janvier 1993, Paklito Investment Ltd. c. Klockner East Asia Ltd. : YB Comm. Arb. XIX (1994), pp. 664-74 (Hong-Kong No 6).

22
Haute Cour, 28 novembre 1990, et cour d'appel, 18 janvier 1991, Tiong Huat Rubber Factory (SDN) BHD c. Wah-Chang International Company Limited and Wah-Chang International Corporation Limited : YB Comm. Arb. XVII (1992), pp. 51624 (Hong Kong No 1)

23
Corte di Appello [Cour d'appel], Trente, 14 janvier 1981, General Organization of Commerce and Industrialisation of Cereals of the Arab Republic of Syria c. SpA Simer (Società delle Industrie Meccaniche di Rovereto) : YB Comm. Arb. VIII (1983), pp. 386-88 (Italie No 53).

24
Corte di Appello [Cour d'appel], Florence, 13 avril 1978, Rederi Aktiebolaget Sally c. srl Termarea : YB Comm. Arb. IV (1979), pp. 294-96 (Italie No 32).

25
Appellationsgericht [Cour d'appel], Bâle, 6 septembre 1968, Swiss Corporation X AG, buyer c. German Firm Y, seller : YB Comm. Arb. I (1976), p. 200 (Suisse No 4).

26
Cour d'appel, 15e Circonscription juridique, 1er février 1996, n 1996/627, Metex Andelslag V.S. c. Türkiye Electrik Kumuru Genel Müdürlügü General Directorate, Ankara : YB Comm. Arb XXIII (1998), pp. 807-14 (Turquie No 1).

27
Tribunal de première instance, Genève, 13 mars 1986, Maritime International Nominees Establishment (mine) c. Republic of Guinea) : YB Comm. Arb. XII(1987), pp. 514-22 (Suisse No 15).

28
La sentence est publiée en français et en anglais dans le Journal du Droit International (1959), p. 1074.

29
Tribunal [de première instance], Canton de Vaud, 12 février 1957, confirmé par le Tribunal fédéral suisse, 18 septembre 1957, publié dans la Revue critique de droit international privé (1958), p. 358.

30
Hoge Raad [Cour suprême], 7 novembre 1975 (Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises - SEEE c. Federal Republic of Yugoslavia) : YB Comm. Arb. I (1976), pp. 195-98 (PaysBas No 2D). Il est intéressant de noter que déjà dans son commentaire sur la première décision de la Cour suprême néerlandaise dans l'affaire SEEE c. Yugoslavia, le Professeur H. Battifol avait suggéré que l'ordonnance du tribunal du Canton de Vaud renvoyant la sentence pouvait être assimilée à une annulation au sens de l'Article V(1)(e) ; voir Revue de l'arbitrage (1974), pp. 326 -30. Une conclusion contradictoire a été prononcée par la cour d'appel de Rouen, 13 novembre 1984 (Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises (SEEE) repr. par son liquidateur Mme. Y. Cleja c. Socialist Federal Republic of Yugoslavia ; International Bank for Reconstruction and Development (the World Bank) and the French State) : YB Comm. Arb. XI (1986), pp. 491-99 (France No 8), qui a établi que la décision des tribunaux suisses de renvoyer la sentence ne revenait pas à une annulation de celle-ci au titre de l'Art. V(1)(e) de la Convention, mais plutôt que la sentence n'était pas une sentence au titre de la loi vaudoise sur l'arbitrage. La cour d'appel a soutenu que, selon la procédure applicable à l'arbitrage, la décision des arbitres était donc obligatoire pour les parties au sens de la Convention de New York.

31
Cour d'appel, Paris, 20 juin 1980, Claude Clair v. Louis Berardi : YB Comm. Arb. VII (1982), p. 319 (France No 4, sub. 2).

32
Cour de cassation, 10 June 1997, Omnium de Traitement et de Valorisation c. Hilmarton, YB Comm. Arb. XXII (1997), pp. 696-701 (France No 45), approuvant l'exécution d'une sentence qui avait été annulée en Suisse ; US District Court [1re instance], District fédéral, 31 juillet 1996, Chromalloy Aeroservices Inc. c. The Arab Republic of Egypt : YB Comm. Arb. XXII (1997), pp. 1001-12 (USA No 230), déclarant exécutoire aux ÉtatsUnis une sentence annulée en Égypte.

33
Cette question sera traitée dans un futur Article du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI en réponse à l'article de M. Jan Paulsson, défenseur de la théorie, L'exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation en fonction d'un critère local (ACL), Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 9/No1, pp. 14-31.

34
Tribunal de première instance, Genève, 25 avril 1985, et Cour de justice [Cour d'appel], Genève, 10 octobre 1985, Continaf BV c. Polycoton SA : YB Comm. Arb. XII (1987), pp. 505-09 (Suisse No 12).

35
US District Court [1re instance], District fédéral, 22 mars 1995, Creighton Ltd. c. The Government of Qatar : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 751-58 (USA No 197).

36
Oberster Gerichtshof [Cour suprême], 11 mai 1983, Dutch Appellant c. Austrian Appellee : YB Comm. Arb. X (1985), pp. 421-23 (Autriche No 7).

37
High Court [Haute Cour], Delhi, 12 juillet 1985, COSID Inc. c. Steel Authority of India Ltd. : YB Comm. Arb. XI (1986), pp. 502-07 (Inde No 11).

38
Cour de Cassation, 28 juin 1979, Audi-NSU Union AG contre SA Adelin Petit & Cie : YB Comm. Arb. V (1980), pp. 257-59 (Belgique No 2) ; en confirmation de la cour d'appel, Liège, 12 mai 1977 : YB Comm. Arb. IV (1979), pp. 254-57 (Belgique No 1).

39
Tribunal de Commerce, Bruxelles, 13 septembre 1979, SA Agima contre Smith Industries : YB Comm. Arb. VIII (1983), pp. 360-61 (Belgique No 4).

40
Supreme Court (Appellate Division) [Juridiction d'appel de la Cour suprême], Comté de New York, 10 avril 1990, Corcoran et al. c. Ardra Insurance Co. Ltd., et al. : YB Comm. Arb. XVI (1991), pp. 663-68 (USA No 111).

41
Landgericht [Tribunal de 1re instance], Hambourg (1er cas) 10 décembre 1985 et (2e cas) 30 décembre 1985, Singaporean Seller (1st case) and Dutch Seller (2nd case) c. German Buyer : YB Comm. Arb. XII (1987), pp. 487-89 (Allemagne No 29).

42
Bundesgerichtshof [Cour suprême], 15 mai 1986, German Charterer c. Romanian Shipowner : YB Comm. Arb. XII(1987), pp. 489-91 (Allemagne No 30).

43
Bezirksgericht [Tribunal de 1re instance], Affoltern am Albis, 26 mai 1994, confirmé par la cour d'appel de Zurich le 26 juillet 1995 : YB Comm. Arb. XXIII (1998), pp. 75463 (Suisse No 30).

44
Corte di Cassazione [Cour de cassassion], 8 février 1982, No 722, Fratelli Damiano snc c. August Tropfer & Co. : YB Comm. Arb. IX (1984), pp. 418-21 (Italie No 57).

45
Landgericht [Tribunal de 1re instance], Munich, 20 juin 1978, German Seller c. German Buyer : YB Comm. Arb. V (1980), pp. 260-62 (Allemagne No 19).

46
Haute Cour de la Région administrative spéciale de Hong Kong, cour d'appel, 16 janvier 1998, Appel au Civil No 116 de 1997, Polytek Engineering Company Ltd. c. Hebei Import & Export Corp. : YB Comm. Arb. XXIII (1998), pp. 666-84 (Hong Kong No 12).

47
Cour de justice [1re instance], Canton de Genève, 12 mai 1967, Commoditex SA c. Alexandria Commercial Co. : YB Comm. Arb. I (1976), p. 199 (Suisse No 2) ; Haute Cour du Ghana, 29 septembre 1965, Strojexport c. Edward Nasser and Company Ltd. : YB Comm. Arb. III (1978), p. 276 (Ghana no 1).

48
Tribunal de Première Instance, Bruxelles, 6 décembre 1988, Société Nationale pour la Recherche, le Transport et la Commercialisation des Hydrocarbures (Sonatrach) contre Ford, Bacon and Davis Incorporated : YB Comm. Arb. XV (1990), pp. 370-77 (Belgique No 7).

49
Oberlandesgericht [Cour d'appel], Hambourg, 3 avril 1975, US firm P c. German firm F : YB Comm. Arb. II (1977), p. 241 (Allemagne No 11) ; Voir aussi note 14. Il faut remarquer que la Cour suprême allemande a décidé que la Convention était applicable à une convention et à une sentence d'arbitrage quelle que soit leur date ; Bundesgerichtshof, 8 octobre 1981, Comitas, Mutuamar, Levante c. Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs AG (Sovag)) : YB Comm. Arb. VIII (1983), pp. 366-70 (Allemagne No 25).

50
Corte di Cassazione [Cour de cassation], 30 avril 1969, No 1403, Officine Fratelli Musso c. sarl Sevplant : YB Comm. Arb. I (1976), p. 189 (Italie No 1). La Convention est entrée en vigueur le 29 avril 1969 ; l'action a été entamée le 27 avril 1962.

51
Dans des décisions ultérieures, la Cour de cassation italienne a abandonné ce point de vue et déclaré que la Convention était essentiellement de nature procédurale. Voir, par exemple, Corte di Cassazione [Cour de cassation], 8 avril 1975, No 1269, Agenzia Marittima Constantino Tomasos Ltd. c. Sorveglianza Sipa : YB Comm. Arb. II (1977), pp. 247-248 (Italie No 13).

52
Cour suprême, 11 décembre 1974, Murmansk State Steamship Line c. Kano Oil Millers Ltd. : YB Comm. Arb. VII (1982), pp. 349-50 (Nigeria No 1).

53
Voir note 52.

54
Mahkamah Agung [Cour suprême], 20 août 1984, Navigaton Maritime Bulgare c. P.T. Nizwar : YB Comm. Arb. XI (1986), pp. 508-09 (Indonésie No 1, sub. 2).

55
Reproduit dans YB Comm. Arb. XVI (1991), pp. 398-401.

56
Corte Suprema de Justicia [Cour suprême], 6 octobre 1988, Carmen Marina Melo Torres : YB Comm. Arb. XV (1990), pp. 443-49 (Colombie No 1).

57
Voir Corte Suprema de Justicia [Cour suprême], 20 novembre 1992, Sunward Overseas SA c. Servicios Marítimos Limitada Semar Ltd. : YB Comm. Arb. XX (1995), pp. 651-55 (Colombie No 2).

58
Supreme Court [Cour suprême], Section locale du Witwatersrand, 24 février 1982, Transvaal Alloys Ltd. c. Polysius Ltd. and Benoni Engineering Works and Steel Ltd. : YB Comm. Arb. VIII (1983), pp. 404-05 (Afrique du Sud No 2). On peut noter que la Section provinciale du Transvaal de la Cour suprême avait déjà appliqué la Convention dans une décision rendue en 1977 ; Cour suprême, Section provinciale du Transvaal, 16 juin 1977, Benidai Trading Co. Ltd. c. Gouwe & Gouwe Pty. Ltd. : YB Comm. Arb. VII (1982), pp. 351-55 (Afrique du Sud No 1).

59
Supreme Court [Cour suprême] du Queensland, 29 octobre 1993, Resort Condominiums International Inc. c. Ray Bolwell and Resort Condominiums(Australasia) Pty Ltd. : YB Comm. Arb. XX (1995), pp. 628-50 (Australie No 11). Voir aussi note 1.

60
US District Court [1re instance], District Sud de New York, 27 septembre 1974, Splosna Plovba of Piran c. Agrelak Steamship Corp. : YB Comm. Arb. I (1976), p. 204 (USA No 6). Après avoir établi que la Convention de New York ne s'appliquait pas, l'exécution fut refusée parce que la sentence n'avait pas été confirmée par le tribunal compétent au Royaume-Uni. Cette décision doit être considérée comme divergente par rapport aux décisions antérieures dans lesquelles les tribunaux américains n'exigeaient pas de confirmation d'une sentence prononcée par un tribunal étranger. Cas d'espèce faisant autorité, voir Gilbert c. Burnstine, 255 NY 348 (1931).

61
Cour de Cassation, 10 novembre 1993, Taie Haddad and Hans Barrett c. Société d'Investissement Kal : YB Comm. Arb. XXIII (1998), pp. 770-73 (Tunisie No 3).

62
Voir Tribunal de 1re instance de Tunis, 22 mars 1976, Société Tunisienne d'Electricité et de Gaz (Steg) c. Société Entrepose : YB Comm. Arb. III (1978), p. 283 (Tunisie No 1), déclarant que, dans une transaction internationale, une entreprise publique tunisienne est liée par une clause d'arbitrage prévoyant un arbitrage à Genève ; le même tribunal a répété son avis dans une autre décision qui a été confirmée par la cour d'appel de Tunis ; Tribunal de 1re instance de Tunis, 17 octobre 1987, et cour d'appel de Tunis, 1er février 1988 ; Tunisian State c. Bec-Gtaf : YB Comm. Arb. XV (1990), pp. 518-20 (Tunisie No 2).

63
Dans une décision de 1977, la Haute Cour de Bombay a déclaré qu'un accord assurant une assistance et un savoirfaire technique n'était pas un contrat commercial d'après les lois en vigueur en Inde ; Haute Cour de Bombay, 4 avril 1977, Indian Organic Chemicals Ltd. c. Chemtex Fibres, Inc. : YB Comm. Arb. IV (1979), pp. 271-74 (Inde No 4 sub. 3). La Haute Cour de Calcutta a repris les termes de la première décision de Bombay dans une décision de 1986 se rapportant à un contrat de coopération : « Je suis d'avis que le contrat par essence prévoit la fourniture de savoir-faire et compétence technique par Meissner à Kanoria en échange du paiement d'« honoraires ». Il n'existe aucun élément d'une transaction entre les commerçants et marchands au sens de la loi indienne » ; Haute Cour de Calcutta, décision rendue en 1986, Josef Meissner GmbH & Co. c. Kanoria Chemicals & Industries Ltd. ; YB Comm. Arb. XIII (1988), pp. 497503 (Inde No 14).

64
Supreme Court [Cour suprême] d'Inde, 10 février 1994, RM Investment & Trading Co. Pvt. Limited c. Boeing Co. and another : YB Comm. Arb. XXII (1997), pp. 710-14 (Inde No 25), déclarant que le contrat de prestation de conseils par RMI pour Boeing était de nature commerciale.

65
US Court of Appeals [Cour d'appel], Deuxième Circuit, 18 avril 1994, Productos Mercantiles e Industriales, SA c. Fabergé USA, Inc. et al. : YB Comm. Arb. XX (1995), pp. 955-61 (USA No 184 sub. 14-16).

66
US District Court [1re instance], District sud de New York, 11 avril 1994, Chios Charm Shipping Co. c. Rionda et al. : YB Comm. Arb. XX (1995), pp. 950-54 (USA No 183).

67
Gerechtshof [Cour d'appel], La Haye, 10 avril 1981, affaire No 496 R 80 et Président, Rechtbank [1re instance], Rotterdam, 14 avril 1980, Keck Seng (S) Pte Ltd. and K.S. Edible Oil (Hong Kong) Ltd. c. Hunt-Wesson Foods, Inc. : YB Comm. Arb. VII (1982), pp. 347-48 (Pays-Bas No 6).

68
Tribunal de 1re instance de Moscou (Juridiction civile), 11 avril 1997, Sokofl Star Shipping Co. Inc. c. gpvo Technopromexport : YB Comm. Arb. XIII (1998), pp. 742-43 (Féd. Russie No 7).

69
Tribunal Supremo [Cour suprême], 7 octobre 1986, T.H. c. Juan Antonio Dominguez : YB Comm. Arb. XIV (1989), pp. 708-09 (Espagne No 21).

70
Corte di Cassazione [Cour de cassation], 18 septembre 1978, No 4167, Gaetano Butera c. Pietro e Romano Pagnan ; YB Comm. Arb. IV (1979), pp. 296-300 (Italie No 33) ; 6 juillet 1982, No 4039, Colella Legnami SpA c. Carey Hirsch Lumber Company : YB Comm. Arb. IX (1984), pp. 429-31 (Italie No 62) ; 15 décembre 1982, No 6915, Rocco Giuseppe e Figli snc c. Federal Commerce and Navigation Ltd. : YB Comm. Arb. X (1985), pp. 464-66 (Italie No 72).

71
Bundesgerichtshof [Cour suprême], 8 octobre 1981, Comitas, Mutuamar, Levante c. Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs AG (Sovag) : YB Comm. Arb.. VIII (1983), pp. 366-70 (Allemagne No 25).

72
Corte di Appello [Cour d'appel], Florence, 1er décembre 1980, Nidera Handelscompagnie BV c. Moretti Cereali SpA. : YB Comm. Arb. X (1985), pp. 450-52 (Italie No 65).

73
L'année suivante, la Cour de Florence n'a pas constaté de jugement anglais indépendant dans un autre cas. L'exécution de la sentence avait été refusée par la même Cour pour le motif que la composition du tribunal arbitral n'était pas conforme à l'accord des parties ; Corte di Appello [cour d'appel], Florence, 13 avril 1978, Rederi Aktiebolaget Sally c. srl Termarea, No 24. Sur ce, le requérant obtint un jugement sur la sentence en Angleterre, et revint en Italie pour demander l'exécution, cette fois en se fondant sur le jugement anglais. Dans cette affaire, la cour d'appel n'a pas considéré le jugement comme étant un jugement autonome dont on pouvait invoquer l'exécution selon les conventions internationales et le code de procédure civile applicable aux jugements étrangers dans le pays. Au lieu de cela, la cour a alors vu les choses selon l'angle opposé : le jugement devait être assimilé à une sentence arbitrale. Elle refusa donc l'exécution ; Corte di Appello [cour d'appel], Florence, 19 janvier 1981, Rederi Aktiebolaget Sally c. srl Termarea : YB Comm. Arb. X (1985), pp. 453-54 (Italie No 66).

74
Corte di Appello, Florence, 29 novembre 1991, H. & H. Hackenberg GmbH c. NCS di Sbrolli Franco & C. snc : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 587-89 (Italie No 136).

75
Corte di Appello [Cour d'appel], Bari, 30 novembre 1989, Finagrain Compagnie Commerciale Agricole et Financière SA c. Patano snc : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 571-575 (Italie No 132).

76
Corte di Cassazione [Cour de cassation], 14 mars 1995, No 2919, Sodime - Società Distillerie Meridionali c. Schuurmans & Van Ginneken BV : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 607-09 (Italie No 140).

77
Corte di Cassazione [Cour de cassation], 26 mai 1981, No 3456, Viceré Livio c. Prodexport : YB Comm. Arb. VII (1982), pp. 345-46 (Italie No 47), Voir aussi note 3 ; 12 février 1987, No 1526, et 26 mai 1987, No 4706, Jassica SA c. Ditta Gioacchino Polojaz : YB Comm. Arb. XVII (1992), pp. 525-28 (Italie No 109). Cela a aussi conduit à un refus d'exécution par la Corte di Appello [Cour d'appel], Bari, 19 mars 1991, Lenzina Shipping Co. SA c. Casillo Grani snc : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 585-86, et par la Corte di Appello [Cour d'appel], Bologne, 4 février 1993, wtb c. Società cooperative a responsibilità limitata - crei : YB Comm. Arb. XXI (1996), pp. 590-93 (Italie No 137).